و لو ادعی الدافع أنها رشوة أو أجرة علی المحرم، و ادعی القابض کونها هبة صحیحة |1| احتمل أنه کذلک، لان الامر یدور بین الهبة الصحیحة و الاجارة الفاسدة .
و یحتمل العدم، اذ لا عقد مشترک هنا اختلفا فی صحته و فساده، فالدافع منکر لاصل العقد الذی یدعیه القابض لا لصحته فیحلف علی عدم وقوعه. و لیس هذا من مورد التداعی کما لا یخفی.|2|
أقول: المفروض فی الصورة الاولی - کما عرفت - توافقهما علی وقوع الهبة المجانیة و انما اختلفا فی صحتها أو فسادها فلا وجه فیها للضمان، أما مع الصحة فواضح، و أما مع الفساد، فلما ثبت من أن ما لا یضمن بصحیحه لایضمن بفاسده.
و بالجملة فعدم الضمان فی المقام مما یقطع به و انما یثمر النزاع - کما مر - بالنسبة الی جواز استرجاع العین و عدمه مع وجودها.
|1|هذه هی الصورة الثانیة من صور الاختلاف، و المصنف احتمل فیها تقدیم قول من یدعی الصحة . ثم قال: "و یحتمل العدم، اذ لا عقد مشترک هنا."
أقول: الظاهر أنه لا یشترط فی جریان أصل الصحة وجود عقد مشترک بینهما، نعم لا یثبت بهذا الاصل کون الواقع هبة صحیحة حتی یترتب علیها عدم الضمان، و علی هذا فمقتضی عموم "علی الید" بضمیمة أصالة عدم التسلیط المجانی هو الحکم بالضمان. الا أن یقال - کما قیل - : ان شمول العام للمقام یتوقف علی احراز وقوع الید علی مال الغیر. و استصحاب بقاء المال علی ملک مالکه لا یثبت حال الید الخارجیة و أنها وقعت علی مال الغیر غیر مجان حتی یحکم بالضمان.
|2|فی حاشیة المحقق الایروانی: "لعدم معارضة هذا الاصل بأصالة عدم
.jpg)
