صفحه ۱۸۰

[درباره زندانی کردن کفیل در صورت عدم حضور شخص مورد کفالت در سررسید تعیین شده ] محقق حلی صاحب شرایع چنین فرموده است:

"مکفول له - شاکی، طلبکار - حق دارد از کفیل، احضار شخص مورد کفالت - مکفول عنه - را درخواست نماید،....اگر او از انجام این کار خودداری نمود، مکفول له می‎تواند او را زندانی کند تا اینکه یا آن شخص را حاضر کند و یا عوض او وجه بدهی او را بپردازد."الشرایع ج 115/2

در کتاب "جواهر" نیز این مطلب را از "نهایه" شیخ طوسی و غیر آن نقل کرده است، لکن همان گونه که ملاحظه کردید مختار گذاشتن کفیل در اینکه شخص مکفول عنه را حاضر کند و یا خود شخصا وجه بدهی او را به مکفول عنه بپردازد، در روایات وجود نداشت بجز روایت "دعائم الاسلام" که این مطلب را داشت، به همین دلیل است که علامه حلی در "تذکرة الفقها" مسأله "تخییر" را مورد اشکال قرار داده است، به دلیل اینکه ممکن است مکفول له ( شاکی و طلبکار) مقصودی داشته باشد که صرفا با پرداخت بدهی توسط کفیل تحقق نپذیرد، و یا اینکه حاضر نباشد آن را از غیر شخص مکفول (بدهکار) بپذیرد؛ لذا مسأله تخییر خالی از اشکال نیست؛ برای ملاحظه تفصیل مطلب به کتاب "جواهر" مراجعه شود.ر.ک . جواهر الکلام ج ‏189/26؛ به نظر می‎رسد که مطلب مرحوم صاحب جواهر در رد "مختار بودن کفیل در احضار مکفول و یا پرداخت وجه بدهی" به چند دلیل خدشه پذیر باشد: 1- روایت دعائم الاسلام هرچند که از نظر سند با آنها همسنگ نیست، لکن موافق عرف و عادت است، چون در مسأله کفالت مقتضای بنای عقلا جز این نیست که کفیل یا شخص مکفول را حاضر کند و یا طلب شخص شاکی را بپردازد. لذا روایت دعائم مبین و مکمل آن روایات است و نه معارض آنها. 2- دوم اینکه مکفول له و شاکی بر ذمه مکفول (= بدهکار) حقی جز این ندارد که بدون کمترین زیان طلب خود را بگیرد، و این حق در صورت پرداخت کفیل نیز کاملا تأمین شده است. همانطوری که شخص بدهکار می‎تواند بدهی خود را شخصا به طلبکار بپردازد و یا از طریق قاصد و یک فرد واسطه آن را ادا کند و در هر دو صورت برئ الذمه می‎باشد، لذا در صورتی که کفیل نیز به نیابت او آن را بپردازد، باید او برئ الذمه شود. 3- اما اینکه صاحب جواهر گفته است: ممکن است از احضار شخص مکفول غرض دیگری نیز در کار باشد، این مطلب نیز استوار به نظر نمی رسد. برای اینکه در صورت مصداق پیدا کردن این فرض که مصداق آن فعلا متصور نیست جنبه استثنائی دارد، و آن را نمی توان به صورت یک قاعده کلی در آورده و به همه موارد و مصادیق کفالت عمومیت داد. 4- لذا با توجه به مطالب یاد شده و با در نظر گرفتن روایت دعائم الاسلام، می‎توان گفت: روایاتی که در آنها فقط "حکم به زندانی شدن کفیل تا احضار مکفول" آمده و به مسأله "تخییر او" اشاره نشده است، به موردی انصراف دارند که شخص کفل از پرداخت وجه مورد نظر که بر ذمه مکفول واجب است، خودداری کند، و در صورت عدم خودداری او از این عمل، ضرورتی ندارد او را زندانی کنند.(مقرر).

ناوبری کتاب