با توجه به اصل شخصی بودن مجازات ها در حقوق جزا، و نیز آیه شریفه: (و لاتزر وازرة وزر اخری ) ؛سوره انعام (6)، آیه 164. "هیچ کس وزر دیگری را متحمل نمی شود"، ثبوت دیه بر عاقله چگونه توجیه میشود؟ و آیا مبنای ضمان عاقله ساختار اجتماعی زمان صدر اسلام بوده است، نظیر پیمان قبیله ای میان آن ها؟
2 - از روایات متعدد استفاده میشود که اسلام در تشریع دیه قتل عمد توجه به سنت رایج زمان خود داشته است، و در بعضی روایات وسائل الشیعة، ج 29، ص 198، باب 1، ح 14. از امام صادق (ع) نقل شده که پیامبراکرم (ص) به حضرت امیر(ع) فرمودند: "عبدالمطلب در جاهلیت پنج چیز را سنت قرار داد و اسلام آن ها را امضا نمود، یکی از آن ها صد شتر برای قتل عمد بوده است...".
از طرف دیگر سنت رایج آن زمان در مورد قتل خطا چنین بوده که بستگان پدری انسان یک نوع تعهد و التزامی بین خودشان داشته اند که دیه قتل و جنایات خطایی او را بپردازند؛ و علت آن، ساختار قبایلی آن زمان بوده که افراد و قبایل برای دفاع از خود در جنگ ها و منازعات نیاز شدید به کمک قبیله خود یا سایر قبایل هم پیمان داشته اند، و از همین جهت پیمان های قبیله ای در آن روزگار بسیار رایج و مورد توجه بوده است؛ پیامبر اسلام (ع) نیز این سنت تاریخی را کاملا مراعات میفرمودند، و پیمان حلف الفضول و سایر پیمان های مذکور در تاریخ نمونه هایی از آن میباشد.
حال اگر از تتبع در روایات و تاریخ به این نتیجه رسیدیم که دیه بر عاقله یک حکم تعبدی محض نبوده، بلکه حکم امضایی شارع بوده است نسبت به سنت رایج آن زمان - نظیر اصل تشریع دیه صد شتر که قطعا امضایی بوده است - آیا میتوان با تغییر فاحش ساختار اجتماعی روزگار ما و از بین رفتن سنت فوق، همان حکم را جاری ساخت ؟
و این که حضرت عالی در توجیه حکم فوق در زمان کنونی فرموده اید: "توزیع دیه بر عاقله موجب میشود که هم دیه پرداخت شود و هم به کسی ضرر معتنابهی وارد نشود"، و یا این که "خویشان در معرض وارثیت قاتل قرار دارند؛ و من له الغنم فعلیه الغرم..."، و این که "در هر حادثه و گرفتاری نوعا بستگان انسان به کمک او اقدام میکنند..." حکمت هایی است که اعم از مدعا