صفحه ۲۳۸

..........................................................................................
العقلاء لا مالا و لا ملکا، فیکون الشرط فی قوة البیع بشرط عدم حصول الملکیة، و هذا النحو من الشرط مناف لمقتضی العقد فیکون مفسدا له."المکاسب المحرمة ‏116/1 - 117 (= ط. الجدیدة ‏176/1 - 177).

و بما ذکرنا یظهر الاشکال فیما حکوه عن أبی حنیفة من صحة اجارة الدار مثلا للماخور و أنه یعمل فیها غیر ذلک من المنافع المحللة، اذ المفروض أن الدار بجمیع منافعها للموجر و المفروض أنه لم یملک للمستأجر منافعها المحللة فکیف ینتفع بها هو؟! هذا.

و لکن یمکن المناقشة فی کلام الاستاذ "ره" بأن الشرط المنافی حقیقة هو أن یکون مفاده منافیا لمفاد العقد بالمطابقة، مثل أن یشترط فی عقد البیع مثلا عدم حصول ملکیة المشتری للمبیع أو البائع للثمن، فهذا ما ینافی قوام العقد و ماهیته، و یکون مفسدا له لا محالة، لمناقضته له. و لا یتصور الانشاء الجدی فی مثله.

و فی حکمه عرفا ما اذا اشترط نفی آثار الملکیة بالکلیة بأن یشترط علیه أن لا یتصرف فیما ملکه أی تصرف کان و لا ینتفع به أصلا، حیث ان الملکیة - علی ما مر من الاستاذ - انما تعتبر بلحاظ الاثار و المنافع المترقبة من الشئ، فنفی جمیع الاثار نفی لملزومها أعنی الملکیة عرفا.

و أما اذا اشترط علیه عدم بعض التصرفات و نفی بعض المنافع فهذا لا یعد عرفا منافیا لمقتضی العقد و ان کان منافیا لاطلاقه. و نفی الاثار المحللة شرعا و ابقاء المحرمة منها مرخصا فیها لا یجعل الشرط منافیا لمقتضی العقد عند العرف و العقلاء. اذ العرف کما یعتبر المنافع المحللة ملاکا للمالیة و الملکیة یعتبر المنافع المحرمة الشائعة أیضا ملاکا لهما. فلا یصدق علی هذا الشرط أنه مناف لقوام العقد و ماهیته أو لمقتضاه. نعم یصدق علیه أنه مخالف للکتاب و السنة فیکون فساده لذلک و تصیر المسألة من مصادیق أن الشرط الفاسد هل یکون مفسدا للعقد أم لا؟

ناوبری کتاب