بل یمکن الفساد و ان لم نقل بافساد الشرط الفاسد، لان مرجع الاشتراط فی هذا الفرض الی تعیین المنفعة المحرمة علیه. فیکون أکل الثمن أکلا بالباطل، لان حقیقة النفع العائد الی المشتری بازاء ثمنه هو النفع المحرم، فافهم.|1| بل یمکن القول بالبطلان بمجرد القصد و ان لم یشترط فی متن العقد.|2|
نعم لو رجع اشتراط المحرم الی اشتراط عدم الانتفاع المحلل من رأس أمکن القول بفساد العقد أیضا؛ نظیر أن یبیع الشئ و یشترط علی المشتری عدم الانتفاع به أصلا ولو فی الاجل لرجوعه حینئذ الی عدم تملیک المبیع له، فتأمل.
|1|مراده أن المقام یختلف عن تلک المسألة، اذ المفروض فی المقام وقوع الثمن فی مقابل المنفعة المحرمة فیفسد العقد بذلک .
و ناقشه المحقق الایروانی "ره" بقوله: "قد عرفت أن اشتراط الصرف فی المصرف المحرم خارجا أجنبی عن لحاظ المنفعة المحرمة و مقابلتها بالثمن. و المفسد للمعاملة - و ان لم نقل بأن الشرط الفاسد مفسد - هو هذا دون ذاک ."حاشیة المکاسب للمحقق الایروانی / 8، ذیل قول المصنف: لان مرجع الاشتراط...
أقول: و یرد علی المصنف أیضا أن الایة غیر ناظرة الی شرائط العوضین بل الی النهی عن تملک الاشیاء بالاسباب الباطلة کالقمار و السرقة و الربا و نحوها. فاستدلال المصنف بها فی المقام - علی ما هو ظاهر عبارته - وقع فی غیر محله.
|2|قد مر جواز التمسک لصحة المعاملة بالعمومات حتی مع قصد المنفعة المحرمة، نظیر من اشتری سکینا بقصد قتل النفوس المحترمة .
.jpg)
