در مصباح الفقیه آمده است: "اگر زمینهای آباد مفتوح عنوة بایر شود، ظاهرا مانند ملک خاصی است که به عناوین مختلف ملک اشخاص شده است که در تصرف امام قرار نمی گیرد. چنانکه برخی بدان تصریح کرده اند بلکه در کتاب سرائر نفی خلاف در آن شده است."عن النبی (ص) قال: عادی الارض لله و لرسوله ثم لکم من بعدی. (سنن بیهقی 143/6، کتاب احیاء الموات، باب لایترک ذمی یحییه.) ..
البته ممکن است به این برداشت خدشه وارد نمود بدین گونه: این مسأله در کتابهای قدمای اصحاب ما مطرح نبوده است تا بتوان گفت اجماع و عدم خلاف در مسأله مفید است. و ادله ای که دلالت میکند بر اینکه اراضی مفتوح عنوة برای مسلمانان است اطلاقی برای آن نیست به گونه ای که دلالت کند که حتی پس از بایر شدن آن باز از آن مسلمانان باشد. و در اینجا چیزی جز استصحاب ملکیت آنان باقی نمی ماند، و این چیزی نیست که در برابر عموماتی که میگوید: "هر زمین بایری برای امام است" مقاومت کند، چنانکه در صحیحه حفص و غیر آن آمده بود؛ و اگر اطلاق این ادله را نیز قبول کنیم باز عموم لفظی - مانند کلمه (کل ) در روایات ذکر شده - مقدم بر اطلاق آن ادله است، بنابراین میتوان گفت زمینهای عراق اگر بایر شد و شخصی آن را احیا کرد به مقتضای اجازه ائمه (ع) که میفرمایند: "هر کس زمین مواتی را احیا کند برای اوست" این گونه زمینها از آن او میشود، و دیگر حکم اراضی مفتوح عنوة بر آن مترتب نمی شود. ولی ممکن است گفته شود: احکام شرع گزافی نیست. پس اگر فرض شود که حیثیت احیاء حیثیت تعلیلیه است ر.ک . فصل غنایم، جهت ششم، محور دوم. و اثر احیاء ملکیت رقبه زمین آباد شده است، در
.jpg)
